1. DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA
El articulo 792 del Estatuto Tributario de Colombia menciona que los sujetos pasivos son “contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”. De esta forma los primeros y en forma directa, quienes tienen la obligación fiscal de pagar los impuestos son sobre quienes se realice el hecho generador de la obligación tributaria, sin embargo de no ser posible el recaudo, el estado puede recurrir a terceras personas, sin importar que el hecho generador no se haya realizado sobre estas, pero por declaración legal terminan siendo obligadas a pagar la deuda tributaria, junto a los deudores principales.
En tal sentido, la Secretaria Distrital de Hacienda mediante el Concepto 1192 02-06-2009 menciona que existen “en el escenario tributario colombiano cuatro tipos de sujetos pasivos, a saber: el contribuyente, el responsable, el deudor solidario y el deudor subsidiario”. De todas formas, en el presenta trabajo nos estaremos ocupando de los dos últimos, es decir, de los deudores solidarios y subsidiarios.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del 2003, nos explica que la solidaridad o subsidiariedad son figuras jurídicas que extienden la obligación propia de uno de ellos a otros sujetos, y que además estás “surgen de la voluntad de las partes, de las disposiciones legales o de la decisión judicial, pero siempre debe ser expresa”.
1.1. Definición de Responsabilidad Solidaria
En este mismo concepto la DIAN define la responsabilidad solidaria como aquella que;
hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal esta se encuentra limitada, de modo que cada uno de los responsables, principal o solidario, puede ser reconvenido desde la exigibilidad de la obligación sustancial y con ello, nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo.
En otras palabras, y de forma más amplia la Secretaria Distrital de Hacienda mediante el Concepto 1192 02-06-2009 menciona que;
La solidaridad como una modalidad de las obligaciones, implica en consecuencia que la exigibilidad de las mismas puede extenderse a otros sujetos distintos del deudor principal en las condiciones definidas convencionalmente o en virtud de la ley. En materia tributaria la solidaridad debe aplicarse estrictamente en los términos y situaciones expresamente señalados en la ley tributaria sustancial encontrándose la administración legitimada para accionar por la totalidad de la deuda contra cualquiera de los deudores solidarios sin que el hecho de no vincular a la totalidad de los mismos implique la violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Además nos indica que;
En relación con la figura del codeudor solidario es preciso recordar que la solidaridad, como una característica que puede tener la obligación tributaria, generalmente nace por imperativo legal, no se presume, requiere el incumplimiento de los deberes por parte del contribuyente y no se hace descansar en el acuerdo de voluntades.
En nuestro régimen legal “… En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”[7], “… Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum[8]…” evento en el cual “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división” (arts. 1568 y 1571 C.C).
1.2. Definición de Responsabilidad Subsidiaria
En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, la DIAN en el concepto antes mencionado señala que “la responsabilidad subsidiaria como su nombre lo indica, aunque esté previamente determinada en la Ley, solo opera de manera residual, al cumplimiento de una condición, que es la de que el deudor principal no pague” es decir que “que no puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación, que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida”
1.3. Diferencias entre Responsabilidad Solidaria y Subsidiaria
Antes de señalar las diferencias, es importante conocer sus similitudes, al respecto la Honorable Corte, en sentencia de constitucionalidad C-140/07, menciona que la solidaridad y subsidiaria son similares en que “ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable”, o que hacen “radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado”.
| RESPONSABILIDAD SOLIDARIA | RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA
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La exigibilidad del pago a los deudores solidarios surge simultáneamente para ellos y para el deudor principal
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La exigibilidad del pago a los deudores subsidiarios la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal
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La obligación in solidum (solidaria) implica en principio que a cada deudor puede exigirse el total de la deuda (Código Civil, art. 1568)
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Implica que el deudor tiene el deber de responder, pero únicamente si el obligado principal no lo hace; en este sentido se asimila a una fianza
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Puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor solidario, sin que el proceso de cobro al deudor principal haya fallado.
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No puede iniciarse proceso de cobro contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación, que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida.
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El deudor solidario puede determinar desde el nacimiento de la obligación, cuál va a ser la proporción de la deuda por la que debe responder solidariamente, así ella corresponda al total, y cancelarla. (DIAN concepto 40423/2003)
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El deudor subsidiario debe esperarse a tener la suma ilíquida que resulte en el proceso de cobro, que sería el monto objeto de solidaridad, el cual puede llegar a ser o no el total de la obligación. (DIAN concepto 40423/2003)
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Se establece por el incumplimiento de deberes sustanciales.
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Se establece por el incumplimiento de deberes formales, por parte de quienes son responsables. (Art. 798 E.T.)
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Fuente: los Autores
2. EJEMPLO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA
2.1. Responsabilidad Solidaria e Ilimitada
Problema:
La sociedad comercial DEUDORES SOLIDARIOS LIMITADA, identificada con Nit.844.000.742 - 2 de la cual hacen parte los socios HERNAN ALBERTO BUITRAGO MARTINEZ, PACO DEL RIO BELTRAN NIÑO, MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y RAMON ANTONIO VALDEZ, con una participación del 25% cada uno, de un capital de $40.000.000, constituida por escritura publica No.25 del 01 de enero del 2007 radicada en la Notaria Segunda de Yopal, y donde figuran los anteriores socios mencionados. Dicha sociedad presento su declaración privada de renta por el año gravable 2007, con un valor a pagar de $60.400.000, valor que no cancelo.
La División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal libró orden de pago por la vía ejecutiva mediante el mandamiento de pago de fecha febrero 4 de 2010, a favor de la Nación y en contra de la sociedad DEUDORES SOLIDARIOS LIMITADA y/o HERNAN ALBERTO BUITRAGO MARTINEZ y/o PACO DEL RIO BELTRAN NIÑO y/o MARIA ANTONIETA DE LAS NIEVES y/o RAMON ANTONIO VALDEZ, por la suma de $60.400.000, más los intereses de mora causados desde que se hizo exigible la obligación, correspondiente al impuesto de renta año gravable 2007, liquidado en declaración privada presentada el 24 de Abril de 2008 por la referida sociedad.
Solución:
Teniendo en cuenta el principio expuesto por la honorable Corte de que “la sociedad es, en principio la única deudora de los impuestos liquidados a su cargo, respondiendo por sus obligaciones fiscales, con la totalidad de su patrimonio”
La División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $40.000.000 y los restantes $20.400.000 del capital, son cancelados solidariamente por los socios de su capital personal, es decir que cancelaron $5.100.000 cada uno, mas los intereses causados hasta el 1 de marzo de 2010, correspondientes a $4.800.000.
2.2. Responsabilidad Subsidiaria
Problema:
La sociedad comercial DEUDORES SUBSIDIARIOS LIMITADA, identificada con Nit.844.000.742 – 2, de la cual es representante legal RAMON ANTONIO VALDEZ, no presento la declaración de renta por el año gravable 2007, y por lo tanto le fue interpuesta sanción, mediante resolución sanción por valor de 20.500.000 por no haber declarado.
Solución:
La División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, secuestra y remata los bienes de la sociedad por valor de $15.000.000 y los restantes $5.500.000 del capital, no pudiendo recuperar más deuda de la sociedad, al no contar con mas bienes, el representante legal debe cancelar subsidiariamente la suma de $5.500.000 de su capital personal.
3. CONCLUSIONES
Finalmente, es muy importante considerar lo indicado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 40423 del 2003, sobre los deudores solidarios y subsidiarios:
Por lo anterior, tratándose del solidario, este puede determinar desde el nacimiento de la obligación, cuál va a ser la proporción de la deuda por la que debe responder solidariamente, así ella corresponda al total, y cancelarla; mientras que en el caso del subsidiario debe esperarse a tener la suma ilíquida que resulte en el proceso de cobro, que sería el monto objeto de solidaridad, el cual puede llegar a ser o no el total de la obligación. Por eso, su responsabilidad es residual.
En cualquiera de los dos eventos, el pago deberá realizarse en recibos de pago en bancos a nombre del deudor principal y con la identificación del mismo para que sean abonados a esa cuenta corriente; pero en el lugar destinado para la firma, habida cuenta de que son válidos los pagos efectuados por terceros, se puede registrar el nombre e identificación del deudor solidario que lo efectúa. Será entonces constancia del pago para el solidario o subsidiario, el recibo de pago en bancos pertinente, con el que, de ser necesario, acreditará la excepción de pago dentro del proceso de cobro en que sea requerido para el efecto.
