Concepto 039171 del 8 de julio de 2003 - DIAN

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Concepto 039171

Bogotá, D.C. 8 de julio de 2003

Ref: Consulta radicada bajo el número 12957 de 21/02/2003

De conformidad con et artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 de Julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA Retención en la fuente

DESCRIPTORES RETENCIONES EN LA FUENTE POR INGRESOS LABORALES

FUENTES FORMALES Articulo 87-1 Estatuto Tributario Articulo 71 Código Civil

PROBLEMA JURÍDICO:

Se entiende derogado el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 con el articulo 15 de la Ley 788 de 2002

TESIS JURIDICA:

Se entiende derogado tácitamente la parte del artículo 5 del Decreto 3750 de 1986 relacionada con los pagos indirectos al trabajador no sometidos a retención, con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 788 de 2002 que adicionó el artículo 87-1 al Estatuto Tributario.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Para efectos de establecer la retención en la fuente sobre pagos laborales los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario tienen en cuenta la totalidad de los pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante et respectivo mes.

Con el fin de dar aplicación a estas normas el articulo 5 del Decreto 3750 de 1986 definió los pagos indirectos de la siguiente manera:

"Para efectos de lo previsto en los artículos anteriores, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge, o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de las cuotas que por ley deban aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar.

Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando correspondan a programas permanentes de la misma para con los trabajadores".

En estas condiciones todos los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge o a las personas indicadas en el citado artículo constituyen pago indirectos y por lo tanto forman parte de la base para aplicar la retención en la fuente. Es preciso señalar que desde la vigencia de la Ley 488 de 1998 (artículo 6) que adicionó el artículo 387-1 al Estatuto Tributario, modificado por el artículo 84 de la Ley 788 de 2002, los pagos que efectúe el patrono a favor de terceras personas, por concepto de la alimentación de trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación para éstos en restaurantes propios o de terceros, al igual que por compra de vales o tiquetes para adquisición de alimentos del trabajador o de su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos, siempre que el salario del trabajador no exceda de 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Cuando los pagos en el mes en beneficio del trabajador o de su familia, exceda de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes el exceso constituye ingreso tributario para el trabajador, sometido a retención en la fuente por ingresos laborales.

El artículo 15 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 87-1 al Estatuto Tributario indicando que:

"Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales.

Exceptúense de la anterior disposición los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarías incluido los provistos en el artículo 387 del Estatuto Tributario." (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita, es expresa la primera cuando la nueva ley dispone que deroga la antigua y es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

De acuerdo con la nueva Ley todos los pagos efectuados al trabajador directa o indirectamente deben formar parte de la base para aplicar la retención en la fuente por ingresos laborales y excluye únicamente los no constitutivos de ingreso gravable y los exentos, ingresos que a su vez se detraen de la base para el cálculo de la retención en la fuente. Son ingresos no gravados en cabeza del trabajador entre otros, los abonos al trabajador en un fondo mutuo de inversiones hasta el tope fijado anualmente (artículo 55 E.T. Dcto 3257/02 $2500.000 para 2003), los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones hasta el tape legal (Artículo 126-1 E.T.), las sumas que destine el trabajador a ahorro en cuentas de ahorro para el fomento de la construcción hasta el tope legal (Artículo 126-4 E.T.), los pagos por alimentación a favor del trabajador y su familia en los términos del articulo 387-1. Son ingresos exentos para el trabajador, en general los contemplados en el artículo 206 del Estatuto Tributario hasta el tope legal y en los términos de la ley entre otros, las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad, las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad, los gastos por entierro del trabajador, el auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías en cuanto sean recibidas por el trabajador cuyo ingreso mensual promedio en los últimos seis meses de vinculación laboral no exceda el tope fijado para el efecto . Para 2003 $5-900.000 Dcto 3257/02. las pensiones jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y pensiones sustitutivas o las devoluciones de saldos de ahorro pensional, cuando el pago no exceda de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, el 25% del valor total de los pagos laborales limitado mensualmente al tope señalado en la ley (Hoy $4.000.000).

Así les cosas consideramos que parte del artículo 5 del decreto 3750 de 1986 ha quedado derogado tácitamente por cuanto la nueva Ley dispuso claramente qué pagos no forman parte delia base de retención en la fuente.

Por lo tanto, un empleador no puede solicitar deducción sobre los pagos laborales que no hayan sido sometidos a retención en la fuente por concepto de renta, excepto cuando el ingreso no sea gravado o se encuentre exento en cabeza del trabajador.

Atentamente,

JOSE ALEJANDRO MORA GUERRERO

Jefe Oficina Jurídica (A)